Pourquoi recourir à la Médiation pour résoudre un litige ?

February 21, 2017

Géraldine GIRAUD
Pourquoi recourir à la Médiation
pour résoudre un litige ?
Mémoire de fin de Formation
à la Médiation 2016-2017 avec AMI
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Remerciements
Je tiens à remercier Chantal JAMET, Présidente de l'Association "Alternative de
Médiateurs Indépendants" et Formatrice, pour la qualité des formations reçues tout au
long de l'année 2016.
Passionnée, Chantal a su, par sa bonne humeur et sa pédagogie, nous enseigner l'art de
la médiation et nous communiquer l'envie de nous y intéresser et de nous y former.
Je souhaite également remercier notre groupe, composé de confrères et d'experts
judiciaires, dont la gentillesse, la simplicité et les valeurs ont permis de créer une bonne
ambiance au cours de nos journées de formation et font que nos formations actuelles
constituent, chaque mois, de très bons moments de partage.
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Plan
Introduction……………………………………………………………………………………………………….page 3
Partie 1 : Les aspects attrayants de la médiation………………………………………………….page 4
Partie 2 : Les obstacles à la mise en oeuvre de la médiation……………………………….. page 12
Conclusion………………………………………………………………………………………………………page 17
Bibliographie……………………………………………………………………………………………………page 18
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Introduction
La médiation est un Mode Alternatif de Résolution des Conflits (M.A.R.C.). A ce titre et à
l'instar de la conciliation, la négociation ou encore le droit collaboratif, elle s'inscrit dans
une dynamique consistant à permettre au justiciable d’envisager une solution amiable à
son litige en dehors de toute intervention du juge.
De nos jours, ce mouvement est fortement encouragé et soutenu par notre
gouvernement, lequel souhaite procéder à un désengorgement important des tribunaux.
C'est ainsi que le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, relatif à la simplification de la
procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des
différends, incite vivement le justiciable à rechercher, avant toute saisine du juge, une
solution amiable à son litige.
Pour ma part et en ma qualité d'avocat, je suis partisane de ce mouvement. Et eu égard à
ma personnalité, j'ai décidé de m'ouvrir et de me former à la médiation.
Thomas FIUTAK, Universitaire et Médiateur, définit la médiation comme un mode de
résolution des conflits par lequel "le médiateur facilite la communication des parties,
appelées médieurs, afin de parvenir à un accord durable". (1)
La médiation place les médieurs au coeur de la résolution de leur litige.
Une justice privée semble éclore et évoluer à l’intérieur du système de la justice
publique, profondément ancré dans notre société depuis des décennies.
Le présent mémoire a pour but de promouvoir la médiation, laquelle présente
incontestablement et à mon sens pléthore d'aspects attrayants face à l'institution
judiciaire (I), et ce malgré les obstacles existant à sa mise en oeuvre (II).
(1)Thomas FIUTAK, Le médiateur dans l’arène, Réflexion sur l’art de la médiation, Introduction.
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I. Les aspects attrayants de la médiation
En premier lieu et d'une manière un peu classique, je commencerai par effectuer une
brève comparaison entre la médiation et l'institution judiciaire afin d'éveiller votre
curiosité sur l'intérêt d'une médiation.
De nos jours, la justice telle qu'elle est rendue par les tribunaux est entachée de
nombreux inconvénients, notamment :
a) Le manque de visibilité : les aléas qui affectent un dossier empêchent l'avocat de se
prononcer avec certitude sur l'issue d'un procès.
b) La lenteur de la justice : ainsi et en matière sociale, il faut compter presque deux ans
entre la déclaration d'appel et la fixation d'une date d'audience.
c) Le coût d'un procès : la procédure est extrêmement onéreuse en raison des nombreux
actes et diligences effectués par les avocats, augmentés par la durée de la procédure.
d) La méconnaissance du système judiciaire par le justiciable : la multiplication des
procédures par les législations perd les justiciables, déjà non initiés au domaine du droit,
à ses règles et à son langage.
Par essence, la médiation présente naturellement les avantages des aspects négatifs du
système judiciaire, savoir :
a) La transparence : en amont du processus, chaque médieur est informé de ce qu'est la
médiation, de la manière dont elle est mise en oeuvre par le médiateur, du rôle et de
l'identité de celui-ci, des règles applicables au processus, des méthodes utilisées, de
l'existence d'une convention de médiation contenant l'ensemble des règles la
gouvernant et d'un protocole signé par les médieurs en cas d'accord.
Le médiateur s'assure que l'ensemble des règles et du processus a été entendu, compris
et accepté par chaque médieur. De sorte que la transparence sous-tend la mise en oeuvre
de ce mode de résolution amiable des litiges.
b) La durée de la médiation : en principe, une médiation ne peut excéder trois mois
renouvelables. En pratique, certaines médiations se font en quelques heures ou en
quelques jours.
c) Le coût de la médiation : il est largement inférieur à celui d'un procès, quand bien
même la médiation serait menée par un avocat, lequel appliquerait aux heures de
réunions passées le taux horaire appliqué dans ses dossiers.
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Jacques SALZER, Médiateur, affirme qu’une médiation correctement menée aboutit à un
accord dans 70% des cas. Ce chiffre atteste de l'efficacité de ce mode amiable de
résolution des litiges, sachant que dans le cadre d'une procédure le pourcentage de
réussite est bien moindre. (1)
En second lieu, on enseigne à l’étudiant en droit que « le procès est la chose des parties »
et que les règles de procédure leur permettent de défendre, devant le juge, le bien-fondé
de leur prétention à l’aide d’éléments probants, sous réserve de respecter un certain
nombre de principes fondamentaux.
En pratique, chaque partie confie son litige à un avocat, lequel va tenter de démontrer au
juge le bien-fondé de la position de son client par l'exposé d'arguments factuels et
juridiques. Par suite, le juge tranche le litige, en fonction de son appréciation souveraine
des faits, de son intime conviction, appliquant la règle de droit qu’il estime juste.
De sorte qu’en pratique, l’expression selon laquelle « le procès est la chose des parties »
est en réalité dénuée de tout sens. En revanche, la pratique de la médiation et la maîtrise
de son processus permettent aisément d'affirmer que la médiation est la chose des
médieurs.
En effet, la médiation offre à deux ou plusieurs personnes en conflit la possibilité de
trouver elles-mêmes une solution durable à leur litige, correspondant à leurs besoins et
intérêts réciproques.
Le rôle du médiateur consiste, par l’application d’un certain nombre de techniques,
telles l’écoute active, le questionnement, la reformulation, à rétablir la communication
entre les médieurs afin de leur permettre de trouver la solution au litige qui les oppose.
Bien qu’ayant un rôle actif, le médiateur demeure un tiers dans un processus fondé sur
une démarche volontaire et commune des médieurs.
D’ailleurs, une des règles applicables à la médiation, outre la confidentialité des
échanges, la courtoisie et le respect dans la communication, est le volontariat. Les
médieurs doivent s’accorder sur le fait d’entrer en médiation et tout au long du
processus jusqu’à la signature du protocole matérialisant la ou les solutions trouvée(s).
En outre et contrairement au procès, la médiation aboutit nécessairement à un résultat
positif.
En effet, la médiation permet aux médieurs de trouver une solution, aboutissant ainsi à
un accord pérenne consacré au sein d’un protocole, lequel peut, le cas échéant, être
homologué par un juge.
(1)Les étapes de la médiation par Jacques SALZER
https://www.youtube.com/watch?v=gRCkDWax0VE
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Etant précisé que la solution trouvée par les médieurs est une solution choisie par eux
(1), contrairement à la décision judiciaire imposée aux parties.
En revanche, l'absence d'accord n'est pas synonyme d'échec de la médiation. Bien
au contraire, puisque le médiateur sera parvenu à rétablir la communication entre les
médieurs. Ce qui est en soi une victoire.
En effet, lorsque que des personnes sont en conflit, cela signifie, en général, qu’elles ne
communiquent plus : soit, parce qu’elles ne se comprennent plus ou ne font plus l’effort
de se comprendre ; soit parce qu’elles ont décidé de ne plus s'adresser la parole.
La médiation va leur permettre de :
· renouer le contact, puisqu’elles vont se retrouver assises l’une à côté de l’autre dans
un même espace.
· d’exprimer, à tour de rôle, leurs émotions (colère, peur, jalousie, rancoeur…), leur
vision du litige, leurs intérêts et leurs besoins.
· peut-être même de faire reconnaître par l’autre leur propre vision du litige même si
l’autre ne l’admet pas au regard de sa vision personnelle du conflit, de sa
personnalité, son vécu….
La médiation permet ainsi aux médieurs de retrouver une communication constructive
et plus apaisée. Quand bien même aucun accord n'est trouvé, le lien entre les médieurs
aura été rétabli, de sorte qu'ils pourront poursuivre leur chemin et peut être envisager
une autre médiation, un autre MARC ou bien la voie judiciaire.
PEKAR-L’EMPEREUR-SALZER-COLZON soulignent pertinemment cet aspect de la
médiation, en imaginant les pensées pouvant traverser l'esprit d'un médiateur qui
constaterait l’absence d’accord entre les médieurs, en ces termes : « Sans doute ici, où la
liberté et la responsabilité des parties sont privilégiées, faut-il que j’apprenne en toute
humilité à me satisfaire de la mise en oeuvre de tous les moyens possibles, sans
nécessairement obtenir d’accord. Peut-être devrais-je expliquer plus et mieux ? Ce qui me
semble évident en tant que médiation, l’intérêt de telle solution, ne l’est pas forcément pour
les parties ». (2)
Mettant ainsi en exergue l’efficacité d’un tel mode de résolution des conflits : « Enfin, si
tel piège n’est pas surmonté et que la médiation n’aboutit pas : est-ce un échec ? Pour les
parties ? Pour le médiateur ? Pour tous ? A notre sens : ni pour celles-ci ni pour celui-là.
Pour les parties, une médiation qui ne débouche pas sur un accord sur le fond n’est pas
pour autant sans résultat : un échange d’informations, une écoute réciproque, une analyse
du différend, un examen des possibilités, une reprise de la relation sont autant d’aspects
positifs qui peuvent préparer le succès d‘une nouvelle tentative de médiation ou bien d’une
négociation en direct. ». (2)
(1)Les étapes de la médiation par Jacques SALZER
https://www.youtube.com/watch?v=gRCkDWax0VE
(2) PEKAR-L’EMPEREUR, SALZER et COLSON, Méthode de Médiation, pages 226 et 244.
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Par ailleurs, la médiation place la personne au coeur du processus de résolution
des litiges. Elle lui permet de s'exprimer dans la vérité de son être et de rechercher en
elle la solution qu'elle souhaite voir aboutir afin de la libérer du conflit qui l'oppresse.
a) La médiation donne, selon moi, tout son sens au mot justice car elle permet
d’aboutir à une solution recherchée et estimée juste par chacun des médieurs.
Il ne s’agit pas de rendre la justice telle qu’elle est définie par les normes en vigueur. Il
s’agit de rechercher la justice telle qu’elle est perçue par les médieurs en les
interrogeant notamment sur leurs besoins et leurs intérêts. La justice est alors rendue
selon la loi et les règles de chacun, dans la limite toutefois du respect de l’ordre public
établit.
Ce constat m'amène, à une nouvelle comparaison entre la médiation et l'institution
judiciaire. Ainsi et dans le cadre d’un procès, le contentieux est objectif par l’application
pure et simple de la règle de droit. Les décisions rendues forment la jurisprudence,
laquelle a vocation à constituer un référentiel permettant, le cas échéant, d'aider à la
résolution d’un cas d’espèce similaire.
A l'inverse et par la médiation, le litige devient subjectif, les médieurs participent au
processus qui leur permet de trouver eux-mêmes la solution au litige qui les oppose.
Ainsi, chaque médiation aboutit à une solution différente de sorte qu’il n’est nullement
possible de faire jurisprudence en la matière. Le recours à la médiation offre autant de
solutions qu’il y a de médieurs en conflit.
b) La médiation s’avère également d’une grande souplesse dans la résolution du litige
dans la mesure où la méthode utilisée s'adapte en fonction de la personnalité des
médieurs.
Thomas FIUTAK a crée un modèle de médiation reposant sur cinq phases. Selon lui, par
le questionnement et la reformulation, le médiateur cerne le problème auquel les
médieurs sont confrontés (Quoi) et en perçoit les raisons (Pourquoi). Il poursuit le
processus jusqu'à permettre la reconnaissance par chaque médieur de la position de
l'autre sans forcément l'admettre (Reconnaissance réciproque). Par suite, les
médieurs envisagent l'ensemble des solutions qui pourraient résoudre le litige (Et si)
avant d'établir les moyens permettant de mettre en oeuvre la solution retenue
(Comment).
Ce modèle ne constitue pas un schéma type s'appliquant strictement à chaque
médiation. Il sert de référentiel au médiateur, lequel en pratique s'adapte à la
personnalité des médieurs et à leur culture, à la nature du litige, à son contexte, et ainsi à
l'ensemble des composantes du problème à traiter.
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C'est ainsi que selon la culture des médieurs ou la gravité du litige à résoudre, le
médiateur va envisager de recevoir les médieurs dans un lieu approprié, lequel aura, par
exemple, à leurs yeux une valeur symbolique. Le but étant de mettre les médieurs en
confiance et de les accueillir dans des conditions optimales de calme et de sérénité.
Le médiateur accueille ainsi la personne telle qu’elle est, avec son passé, sa personnalité,
son vécu, sa manière de gérer ses émotions et de les exprimer. Thomas FIUTAK décrit
parfaitement cette adaptabilité lorsqu’il affirme que : « l’objectif du médiateur est de
créer une arène qui est rendue authentique parce qu’elle respecte les conditions physiques
et psychologiques qui reflètent les cultures du différend ». (1)
Ce modus operandi tranche avec le fonctionnement rigide du système judiciaire dans
lequel il appartient aux parties, généralement confrontées à la froideur et
l'impersonnalité des salles d'audience, de se soumettre aux règles, exigences et
contraintes de la procédure. Quant aux émotions, elles ne sont peu voire pas
considérées.
En réalité, la médiation travaille véritablement sur l’être.
c) De plus, la médiation permet de placer ou de tenter de placer chaque médieur dans
une situation égalitaire par rapport à l'autre contrairement au procès dont le résultat
aboutit nécessairement à désigner un gagnant et un perdant.
Thomas FIUTAK décrit ce rapport gagnant/perdant, lequel n'existe pas en médiation. Il
indique que : « lorsque nous donnons plus de valeur aux intérêts en jeu qu’à nos relations,
nous entrons en compétition. Si nous gagnons nous risquons d’entacher la relation. C’est le
dilemme classique gagnant / perdant ». (2)
C'est un aspect qui me gêne dans l’exercice de ma profession. J'ai pris conscience que le
procès n’est qu'un jeu de pouvoir : l'avocat qui conclut en dernier a le sentiment d’avoir
remporté "la bataille des argumentaires", un confrère peut exiger que les écritures lui
soient communiquées à telle date, cherche à avoir la maîtrise des renvois d’audience,
essaie parfois de déstabiliser l’autre lors de sa plaidoirie…..
Comme l’évoquent justement PEKAR-L’EMPEREUR, SALZER et COLZON « le conflit
comporte sa dynamique qui est celle de l’escalade : la première mise en cause suscite la
riposte, qui nourrit un nouvel assaut d’intensité supérieure, qui déclenche une contreattaque
plus massive encore, et ainsi de suite, chacun cherchant à dominer l’autre pour lui
imposer sa conception du nouvel équilibre »(3).
Cet aspect n’existe pas en médiation.
(1)Thomas FIUTAK, Le médiateur dans l’arène, Réflexion sur l’art de la médiation, page 74.
(2)Thomas FIUTAK, Le médiateur dans l’arène, Réflexion sur l’art de la médiation, page 69.
(3) PEKAR-L’EMPEREUR, SALZER et COLSON, Méthode de Médiation, Introduction
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Quand bien même le litige à traiter concernerait une personne ayant une position
dominante par rapport à l’autre (employeur/salarié ; homme/femme battue ;
femme/homme battu etc…), la médiation permet de restaurer l'équilibre dans la relation
des médieurs grâce notamment aux règles qu’elle instaure, savoir :
Chacun parle à tour de rôle, respecte le temps de parole de l’autre en évitant de
l’interrompre, chaque médieur peut s’exprimer librement et en toute confiance dans un
espace de sécurité, de confidentialité crée par un médiateur qui se doit d'être neutre,
indépendant et impartial. Et d’une manière générale, chaque médieur oeuvre
conjointement avec l'autre à la recherche de la solution durable que chacun s'engagera à
appliquer et à respecter.
d) Par ailleurs, la médiation favorise la créativité des médieurs grâce à laquelle ils
trouveront la solution appropriée à leur litige.
Cette créativité est sollicitée dans la 4ème phase du modèle FIUTAK, communément
appelée "le brain-storming". Après avoir évacué leur émotionnel, les médieurs
recouvrant alors leurs pleines et entières capacités intellectuelles, vont stimuler leur
imagination afin de trouver la solution au litige qui les oppose.
Ils vont alors envisager l'ensemble des solutions, même la plus incongrue soit-elle, en les
jetant spontanément sur le papier. Le médiateur en prend note au fur et à mesure de
leur élaboration afin de favoriser l'imaginaire des médieurs et les encourager à en
trouver davantage. Lors de la dernière étape du processus la solution aboutissant à
l'accord durable sera retenue parmi toutes celles imaginées.
Cet aspect n'existe pas dans le fonctionnement de notre système judiciaire. Tout au plus
la créativité pourrait résider dans l'argumentaire élaboré par l'avocat, lequel demeure
cependant limité par le respect des règles de droit.
e) La médiation permet également d’obtenir satisfaction sur des demandes que le
juge ne peut pas accueillir. A titre d’exemple, je vais vous raconter un cas que j’ai eu à
traiter dans le cadre de mon exercice professionnel.
Une cliente est venue me consulter pour un problème rencontré dans le cadre de son
emploi. Assistante maternelle, elle m’a indiqué avoir gardé un enfant dont les parents, en
instance de divorce, entretenaient des relations conflictuelles. Ma cliente me confiait
qu’elle gardait souvent l’enfant au delà des heures prévues dans son contrat de travail et
qu’elle était amenée à pallier la carence des parents, lesquels oubliaient régulièrement
de préparer les repas et affaires pour le change. Ma cliente estimait ainsi avoir
largement dépassé les fonctions initialement attribuées.
Suite à la rupture de son contrat de travail, ma cliente s’est sentie blessée par le manque
de reconnaissance de son employeur. Elle souhaitait donc l’assigner en justice afin
d’obtenir réparation du préjudice moral subi en l'absence de toute reconnaissance de ce
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dernier pour le travail effectué. Elle était d'ailleurs prête, selon ses dires, à réclamer un
euro symbolique.
Je lui ai alors expliqué que sa demande ne serait pas accueillie par le Conseil des
Prud'hommes, la reconnaissance n'étant pas un préjudice indemnisable. Cependant et
eu égard à la particularité de sa demande, je lui ai proposé une médiation. Ma cliente a
spontanément accepté.
La médiation n’a malheureusement pas eu lieu lorsque ma cliente a compris que la
médiation avait un coût. Quand bien même je lui ai affirmé que le coût était peu élevé,
elle a préféré décliner ma proposition.
Je déplore cet échec mais j’y trouve un côté positif : l'absence de médiation résulte d'un
trait de la personnalité de ma cliente, laquelle a d'ailleurs rechigné à régler ma
prestation. Il faut donc persévérer afin de convaincre les clients d’opter pour ce MARC.
Ainsi, la médiation présente, selon moi, un avantage incontestable par rapport au procès,
savoir que toute demande, même la plus originale soit-elle, peut être accueillie et traitée.
f) Par ailleurs, dans son ouvrage, Thomas FIUTAK décrit, ce qu’il nomme le paradoxe de
la confidentialité, de la façon suivante : « le groupe social donne de la valeur à la
médiation en raison précisément de sa confidentialité » (1).
L’aspect qui m’impressionne le plus dans la médiation est la facilité avec laquelle le
médieur confie au médiateur les éléments les plus intimes de sa vie.
Cela est d'autant plus étonnant qu'en ma qualité d'avocat, je pensais que le client se
confiait beaucoup à son conseil. L'expérience me montre qu'en réalité le client dissimule
souvent des éléments à son avocat, alors pourtant qu'il est informé du fait que ses
déclarations sont couvertes par le secret professionnel.
g) En outre, la médiation offre un autre avantage incontestable : la résolution du
conflit.
Dans le langage courant, on a tendance à confondre les termes conflit et litige. Or ces
deux mots renvoient à des situations bien distinctes : le conflit peut se définir comme
l’expression d’exigences internes inconciliables. Il s’agit d’oppositions violentes
d’opinions, de sentiments ressentis par l'être humain tandis que le litige est l’expression
externalisée de cette opposition. En d’autres termes, le litige est la face émergée d’un
conflit profond.
Le recours à la médiation permet de résoudre le conflit par l'évacuation de la sphère
émotionnelle, laquelle s'avère d’ailleurs souvent plus importante que le problème en luimême.
(1)Thomas FIUTAK, Le médiateur dans l’arène, Réflexion sur l’art de la médiation, page 97.
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Le recours au procès permet de résoudre uniquement le litige (matériel, financier,
moral) mais ne traite pas le conflit profond opposant les parties, lequel peut
ultérieurement se manifester par l’émergence d’un nouveau litige.
Mieux encore, le recours à la médiation facilite la résolution de plusieurs conflits là
où le juge ne peut traiter qu'un litige à la fois.
L’EMPEREUR-SALZER et COLZON ont parfaitement résumé cet atout : « […] s’ajoute une
autre source de complexité que la médiation réussit bien à gérer : l’existence de plusieurs
conflits enchevêtrés, indépendants mais reliés. On n’attendait qu’un seul conflit mais il y en
a plusieurs. Dans ces affaires où un conflit en cache un ou plusieurs autres, le juge se trouve
vite embarrassé : saisi pour tel litige, il ne peut en traiter un autre, fût-il lié par le premier.
Le médiateur, au contraire, embrasse l’affaire dans la complexité de ses diverses
composantes. »(2)
Ce qui, à mon sens, permet la résolution du conflit dans le cadre de la médiation, est la
présence de l’autre dans cet espace de sécurité et de confiance crée par le médiateur.
L’interaction avec l’autre pousse consciemment ou inconsciemment le médieur à
exprimer ses émotions (peur, colère, jalousie, rancoeur…) avec l’aide du médiateur. C’est
la raison pour laquelle le conflit peut être résolu : les émotions sont évacuées et le conflit
réglé.
Cet aspect n’existe pas en procédure. Certes, le client peut exprimer ses émotions,
notamment devant son avocat. Ce dernier peut les accueillir mais elles ne pourront pas
être totalement évacuées en l’absence de toute interaction avec l’autre partie. L’absence
de gestion des émotions dans le cadre du procès amène d’ailleurs certains justiciables à
entreprendre une thérapie concomitamment ou consécutivement à ce dernier.
Le recours à la médiation permet non seulement de résoudre les aspects matériels du
litige mais également d’apaiser voir de soigner les émotions sous-jacentes. D’ailleurs, de
nombreuses personnes reconnaissent à la médiation un effet thérapeutique.
Cet atout qu'offre la médiation peut s’avérer être un frein à sa promotion. En effet,
nombreuses sont les personnes que la psychologie rebute par peur ou incompréhension.
Pourtant, elle fait partie intégrante du relationnel humain.
Le recours à la médiation suppose, selon moi, une certaine ouverture d’esprit, au monde,
à l’être humain dans toutes ses composantes. Il permet d’avoir un autre regard sur
l’exercice de la profession d’avocat et la justice. De sorte qu'il n'est pas certain que
l'ensemble des avocats y adhère, notamment pour cette raison.
Dès lors, comment convaincre un avocat d’avoir recours à la médiation ?
(2) PEKAR-L’EMPEREUR, SALZER et COLZON, Méthode de Médiation, page 45.
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En lui soutenant l'ensemble des atouts qu'offre la médiation, précédemment évoqué.
Par suite, il conviendra de rassurer ceux qui craignent que le chiffre d'affaires de leur
cabinet soit impacté par le recours à la médiation et d'éveiller l'humaniste qui existe en
chaque avocat. Et en fonction des personnalités, la médiation pourra davantage être
intégrée par la profession.
Enfin, une médiation correctement menée enrichit considérablement le médiateur sur
un plan personnel, lequel aura le sentiment d'avoir réellement apporté son aide aux
médieurs et en sera d'ailleurs généreusement remercié. Ce dernier aspect de la
médiation ne se perçoit pas intellectuellement, il se vit.
***
II. Les obstacles à la mise en oeuvre de la médiation
Vous l'aurez compris, la médiation présente de très nombreux avantages, de sorte que
les médieurs en retirent pleine et entière satisfaction à de nombreux égards.
Ce constat établit, je me suis demandée pour quelles raisons les personnes opposées par
un litige ne choisiraient-elles pas systématiquement d'entrer en médiation pour le
résoudre ?
A priori, un seul obstacle pourrait empêcher le recours à la médiation, savoir la nature
du conflit : la médiation permet-elle de résoudre tous types de litiges ?
A ce jour, mon expérience et l'étude de la médiation réalisée à travers mes lectures et les
modules de formation suivis ne me permettent pas d'apporter une réponse claire et
précise à cette interrogation. Ma première impulsion serait de répondre par
l'affirmative, l'ouvrage de Thomas FIUTAK regorge d'exemples de résolution de conflits
à échelle internationale par la médiation. En réalité, seule l'expérience du processus
apportera des éléments de réponse.
Dans l'attente, j'ai néanmoins relevé quelques éléments qui constituent, selon moi, des
obstacles au recours à la médiation.
En premier lieu, dans son ouvrage(1), Thomas FIUTAK disserte sur la culture et la façon
dont elle imprègne la médiation en raison de l’origine des médieurs, créant ce qu’il
nomme « l’arène authentique » de la médiation.
La médiation existe depuis des années mais est peu utilisée en France car peu connue.
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Il n’est pas dans culture française de résoudre un litige en s’asseyant naturellement
autour d’une table afin de discuter. Contrairement aux Etats-Unis où le système
procédural accusatoire facilite le recours des avocats à la négociation. Il semble, en effet,
naturel pour les avocats américains d’engager une discussion dans le cadre d'une
procédure : cette démarche spontanée est ancrée dans la culture américaine.
En France, les avocats sont amenés à discuter et échanger dans le cadre du respect des
règles de procédure et notamment celui du célébrissime principe du contradictoire. Il
n’est cependant pas dans la culture française de spontanément discuter et négocier
lorsqu'une procédure judiciaire a été engagée.
Aujourd'hui, la législation française tente de modifier cet état de fait et cet esprit en
s’inspirant des modèles anglo-saxons. C’est d’ailleurs dans ce sens qu'a récemment et
totalement été refondu notre droit des contrats.
Revenant à la médiation, sous l’impulsion du gouvernement français les avocats vont
être de plus en plus contraints à privilégier une solution amiable à la saisine du juge. Il
faudra encore attendre quelques années avant que le recours à ce procédé entre
définitivement dans les réflexes des juges et des auxiliaires de justice et, de surcroît dans
les moeurs.
Ensuite, il me semble que la personnalité du médiateur peut constituer un frein au
recours à la médiation. En effet, le rôle de médiateur suppose que la personne ait
conscience de sa propre personnalité (qualités, défauts, préjugés) afin de pouvoir
demeurer le plus neutre, indépendant et impartial possible. Personne ne l'est réellement
et les évènements révélés au cours d'une médiation peuvent ébranler le médiateur à un
tel point qu'il ne parviendra pas à aller au bout du processus et se déportera.
Le médiateur doit être capable d'effectuer un travail sur lui-même et se remettre en
question afin d'accueillir les émotions et évènements révélés par les médieurs au cours
de la médiation et de les accompagner jusqu'à son terme.
Il s'agit d'une limite car, mon expérience, aussi ténue soit-elle, me fait craindre que peu
de personnes sont capables de se remettre en question. Les personnes préfèrent en
général rejeter la faute sur l'autre plutôt que de s'interroger sur leur comportement et
de revoir leurs idées. Au surplus, regarder en soi afin de savoir ce qui s'y trouve effraie
et par conséquent rebute les individus. J'espère qu'avec le temps l'expérience me fera
mentir sur ce point.
(1)Thomas Fiutak, Le médiateur dans l’arène, Réflexion sur l’art de la médiation
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Poursuivant sur l’interaction entre médiation et personnalité, une limite au recours à ce
mode de résolution des litiges peut se trouver, cette fois, dans la personnalité des
médieurs. Le bon fonctionnement d’une médiation repose sur le volontariat des
médieurs, ces derniers devant s’accorder sur tout le processus y compris sur l’idée de
recourir à ce MARC pour la résolution de leur litige.
Or, une personnalité naturellement belligérante, ayant un égo surdimensionné ou un
esprit étriqué ne donnera probablement pas son accord pour une médiation. D'ailleurs,
la mauvaise foi du médieur fait nécessairement échec à la médiation.
A l’instar de l’avocat qui se formera à tel ou tel MARC au regard de sa personnalité,
chaque individu choisira le mode de résolution de conflit qui lui correspond (procédure,
droit collaboratif, conciliation, négociation…).
L’EMPEREUR-SALZER et COLZON précise que « seule une médiation véritablement
acceptée au départ aboutit à un accord »(1). En d’autres termes, la médiation ne peut
aboutir qu’à partir du moment où les médieurs adhèrent au processus, se laissent
totalement porter par lui en faisant pleine et entière confiance au médiateur. Partant de
ce postulat, il est possible de raisonnablement en conclure que certaines personnes
n’auront pas recours à la médiation.
En effet, certaines personnes ont besoin, de par leur personnalité, leur vécu, leur
caractère de recourir à un mode de résolution des litiges qui leur donnera la sensation
de se battre. Elles préfèreront alors certainement les outils qu’offre la procédure :
stratégies, coup bas, manoeuvres dilatoires, confrontation, faisant écho à la personnalité
guerrière du justiciable.
L’EMPEREUR-SALZER et COLZON parlent à cet égard de « pathologies du conflit ». Ils
indiquent, en effet, que « certains groupes ou personnes n’existent que dans l’opposition
systématique à tel autre groupe ou personne, affirmant leur identité dans la confrontation,
la négation, le nihilisme même. » (2)
Il est peu probable que ces personnalités adhèrent à l’esprit de la médiation.
Il en est de même pour les personnes qui ont un égo surdimensionné ou pour lesquelles
il est important de sauvegarder les apparences, dit plus vulgairement « la face ». En
acceptant la médiation, elles pourraient avoir la sensation de se dévoiler, de montrer
leur(s) faiblesse(s). Ce qui est, pour elles, simplement inacceptable.
Par ailleurs, l'épanouissement de la médiation au sein de notre société peut se heurter
à l'un de ses principaux fléaux : les préjugés.
(1) PEKAR-L’EMPEREUR, SALZER et COLSON, Méthode de Médiation, page 23.
(2)PEKAR-L’EMPEREUR, SALZER et COLSON, Méthode de Médiation, page 36.
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En effet, depuis des décennies, les justiciables ont recours à la procédure et ses rouages
pour résoudre leur litige. Avec la civilisation, la violence du conflit s'exprime à travers
les expressions blessantes et vexatoires et accusations en tout genre contenues dans les
conclusions des avocats. De même, les stratégies développées par chaque partie peuvent
s'apparenter aux stratégies de batailles qui ont pu autrefois se tenir.
La présentation de la médiation, de son modus operandi et ses conséquences tant sur le
litige que sur la vie personnelle des médieurs et du médiateur, pourrait faire esquisser
un sourire auprès de certains, lesquels pourraient être convaincus qu'il s'agit d'une
utopie. Comme si, résoudre un conflit par une communication constructive et sereine
relèverait de l'illusion.
La médiation n'est pas une utopie. La maîtrise de son processus permet d'acquérir une
autre vision non seulement du conflit mais également et surtout de la manière dont
l'homme peut y apporter une solution. Elle permet de modifier notre regard et notre
manière de penser.
La promotion de la médiation passe nécessairement par le fait de convaincre les
individus que la communication est aussi efficace que l'affrontement, voire meilleure. Et
d'essayer de leur démontrer que ce qui est différent n'est pas nécessairement moins
bénéfique et performant.
C'est ici, à mon sens, que se pose le réel obstacle à la médiation : tenter de convaincre les
personnes dont le passé et les valeurs communs ont encré dans leur esprit que litige
rime avec combat et que la discussion est sans doute l'arme des faibles. C'est en réalité
sans doute sur ce point que se situerait l'utopie…
Enfin et revenant sur un débat plus pragmatique, la médiation est peu connue tant par
les justiciables que par les avocats. La loi offre pléthore de procédés permettant de
résoudre un litige et la médiation n’est pas le premier auquel vont penser notamment les
avocats.
Les avocats sont formés à la procédure et lorsqu’ils envisagent une solution amiable au
litige qui leur est soumis, ils proposent souvent une transaction. Conformément à leur
enseignement, transiger consiste à faire des concessions réciproques en vue de parvenir
à un accord.
J’ai personnellement été témoin, dans l'exercice de ma profession, d'une tentative de
transaction proposée par une consoeur avec laquelle je partage les locaux du cabinet. Au
téléphone, cette dernière a demandé à un autre avocat s’il était enclin à envisager une
solution amiable dans le dossier qui les concerne. Celui-ci lui a répondu « si votre client
est prêt à payer, nous pouvons envisager une solution amiable au litige ».
Malheureusement, dans l'esprit de certains avocats la transaction a pour seule clé de
voûte l'argent. Dans cet exemple, on est bien loin d'une véritable transaction.
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A ce jour, certains avocats se sont ouverts au droit collaboratif et à la procédure
participative. Cependant, la médiation et son modus operandi demeurent inconnus pour
bon nombre de ces praticiens.
Je suis convaincue que la promotion de la médiation doit être faite par les avocats,
lesquels sont justement placés afin d